大成研究 | 游戏脚本程序编写及发布的刑事法律性质初探

小陈（化名）与小胡（化名）、小裴（化名）组成团队针对市面上热门游戏（玩家数量在千万量级以上）分别编写相应的游戏辅助脚本程序，脚本的主要功能为自动拾取特定物品、自动开关门、强化游戏系统图标的显示功能等。该等脚本在合法的脚本平台发布后，平台根据该等脚本程序的受欢迎程度、使用人数等向脚本的作者支付使用费。截至本文发布之日，该团队的脚本程序约有数千人使用，小胡获得平台支付的使用费约有三万多元。

后，某知名游戏公司（版权方）向公安机关提交刑事控告书（报案材料），称小陈等三人所编写程序属于外挂程序，其行为构成非法经营罪，请求追究其刑事责任。公安机关经审查立案后，对三人进行采取刑事拘留措施，随后延长刑事拘留期限至30天。

笔者接受小胡委托担任其辩护人，迅速进行多次会见，并组织有关从业人员进行深入、详细的分析论证，最终一致认为小胡等三人的行为不构成刑事犯罪，并向侦查机关、侦查监督部门提交辩护意见，与之进行多次深入沟通，主张小胡等三人行为均不构成刑事犯罪，请求予以释放。公安机关最终采纳了笔者的意见，并在刑事拘留的第17天释放了全部犯罪嫌疑人。

外挂程序与脚本程序的形式相近，但本质上却是不同的程序，主要区别如下：

概念：外挂是指利用电脑技术针对一个或多个游戏，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序；（游戏）脚本程序是针对游戏设置批处理文件，模拟玩家人手操作，将不同的命令组合起来，并按确定顺序自动连续地执行的辅助程序。

程序目的：外挂程序的目的是作弊，并取得破坏游戏平衡的优势；脚本程序的目的是提高游戏体验，避免枯燥的无聊操作。

运行机制：外挂程序通过读取、拦截、修改游戏内存、数据，或攻击、利用游戏漏洞等方式运行，以实现作弊目的；脚本程序不读取任何游戏内部数据、仅通过模拟玩家识别及简单人手操作，从而避免无聊操作。

运行影响（结果）：外挂严重影响游戏平衡及运行；脚本程序仅提升游戏体验，但对游戏本身并无影响。

法律评价：外挂程序被有关部门认为是违法行为[1]；脚本程序则未违反任何规定，属于合法行为。

小胡等三人开发的脚本程序，功能上主要是自动开关门、自动拾取特定物品，强化游戏系统图标的显示功能等，运行主要通过模拟人眼识别，进而模拟玩家的人手操作。举一例，脚本作者可在脚本程序中设置，当屏幕出现特定尺寸的红色圆形物件，脚本程序自动判定为苹果（或其他已设定物件），并模拟玩家人手操作（如点击左键进行拾取），从而达到减轻玩家进行多次拾取苹果这一枯燥操作的游戏负担。

小胡等三人编写、发布的脚本程序不属于外挂程序，从程序功能（程序目的）来看，是避免无聊枯燥的操作，而非达到作弊目的；从运行机制来看，该等程序并不读取游戏内部数据，仅在游戏外部运行并模拟玩家识别与操作；从运行结果来看，无法达到任何作弊效果，对游戏运行和平衡性等也没有任何的影响。因此，小胡等三人开发的脚本程序，根本不属于外挂程序，是纯粹的游戏辅助脚本程序。

非罪分析：编写、发布外挂程序及脚本程序均不构成非法经营罪

如上所述，小胡等三人编写的脚本程序，而非外挂程序，即游戏版权方对小胡等三人的行为定性出现错误。

然而，在对小胡等三人的行为进行准确定性，排除该等程序是外挂程序后，小胡等三人编写、发布脚本程序的行为是否构成刑事犯罪，仍需进一步分析其行为样态，考察其是否构成现行法律的犯罪行为，包括侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪等，而不应仅局限在本案中所涉及的非法经营罪。

由于编写、发布脚本程序涉及计算机软件（游戏），因此，如果该等行为侵犯了软件著作权，则存在构成侵犯著作权罪的可能（刑法第二百一十七条）；如果该等行为侵入、破坏计算机系统，则存在构成计算机系统类犯罪的可能（刑法第二百八十五条、二百八十六条）；如均不构成前述犯罪，则进而分析该等行为是否构成本案所涉的非法经营罪（刑法第二百二十五条）。

现就该等行为是否构成现行刑事法律的犯罪行为，进行一一分析。

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条对侵犯著作权罪作出规定，该条已明确规定了四种行为构成侵犯著作权罪，且未规定任何兜底情形：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

小胡等三人编写、发布的脚本程序，是一个独立的程序，不涉及软件（游戏）的任何著作权，不存在上述法条第（一）项规定的复制、发行软件著作权的行为，而且该等脚本程序是仅有代码的程序，并非任何文字作品、美术作品、录音录像等知识产权的载体，也不存在第（二）（三）（四）项规定的侵犯著作权犯罪行为的可能，依法不构成侵犯著作权罪。

小胡等三人编写、发布脚本程序的行为，不仅不构成侵犯著作权罪，而且由于脚本程序是一个独立的程序，根本不涉及软件（游戏）著作权，更不侵犯游戏版权方依照《中华人民共和国著作权法》第十条所享有的任何著作权，包括署名、复制、发行、出租、修改、改编等权利，因此，连民事法律层面的著作权侵权都不构成。

有关计算机信息系统类刑事犯罪，《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二百八十六条已作出规定，规定了非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；破坏计算机信息系统罪等罪名。

（一） 不构成非法侵入计算机信息系统罪

由于小胡等三人所编写、发布的仅为模拟人眼识别并进行人手操作模拟的程序，不需读取任何游戏内部数据，除了脚本发布平台的网站以外[2]，更不需要访问任何计算机信息系统即可实现操作，因此该等脚本没有侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，也就不构成非法侵入计算机信息系统罪。

（二） 不构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

如上所述，小胡等三人所编写、发布的程序，不需要访问除了脚本发布平台以外的网站[3]，更不可能获取其他计算机信息系统存储、处理或者传输的数据，更无可能对其他计算机信息系统实施控制，因此不构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

（三） 不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

该等脚本程序仅为提高游戏玩家的用户体验，避免无聊枯燥的游戏操作，客观上运行脚本程序亦只需要访问脚本平台[4]，其功能非常单一，并无任何功能可以专门或协助侵入、非法控制计算机信息系统，因此不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

（四） 不构成破坏计算机信息系统罪

4.1、是否对计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰

如上所述，小胡等三人所编写、发布的脚本程序，不需要访问除了脚本发布平台以外的网站，仅通过加载脚本发布平台的脚本进行操作，没有对任何计算机信息系统的删除、修改、增加、干扰。

4.2、是否造成计算机信息系统不能正常运行

小胡编写、发布的脚本程序，事实上没有导致任何计算机信息系统的运行失常，从原理上更加没有这个可能，其原因前文已有多次论述。

4.3、是否造成后果严重

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”是指：

造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；

对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；

违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；

造成其他严重后果的。

小胡已收到脚本发布平台支付的使用费三万多元，达到上述司法解释中关于所得数额的标准，然而，仅凭数额无法认定其构成破坏计算机信息系统罪，还需考虑是否符合本段第4.1、4.2的情形。

综上，小胡等三人编写脚本程序的行为也不构成破坏计算机信息系统罪。

作为刑法中重要的“口袋罪名”，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条对非法经营罪作出规定。

（一）是否属于法定的非法经营罪行为

刑法现行规定，明确规定了三种行为构成非法经营罪，并留有一个兜底条款：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

小胡等三人编写、发布脚本程序，不属于上述任何一种明确规定的非法经营罪的犯罪行为，是否仍构成非法经营罪，则视乎是否符合法律规定的兜底情形。

（二）是否构成法条规定的“违反国家规定”

2.1、根据《中华人民共和国刑法》第九十六条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

2.2、小胡等三人编写、发布的脚本程序，仅是一个可单机运行的程序，既不涉及任何（软件）著作权，也不涉及除脚本平台以外的其他计算机信息系统，更不不对互联网管理产生任何影响，遍查现行规定，该等行为并不违反包括但不限于《中华人民共和国著作权法》《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》、《互联网信息服务管理办法》在内的国家规定，更无任何层级的现行规定认定脚本程序是违法行为。

因此，小胡等三人编写、发布脚本程序的行为，不构成法条所规定的“违反国家规定”这一条件。

（三）是否构成法条规定的“扰乱市场秩序，情节严重”

3.1、何谓扰乱市场秩序，情节严重

针对游戏市场而言，所谓扰乱市场秩序，则是指有关主体通过影响游戏机制、游戏平衡、发布对游戏不利的言论/测评、阻碍游戏、游戏内生产品及游戏周边产品等推广、销售等方式，导致权利人不能正常经营该等游戏的后果发生。

所谓情节严重，则应当是结合影响范围、玩家人数、游戏内部数据改动程度等因素综合考虑，当扰乱市场秩序行为达到显著性的认定标准，方能认定为情节严重。

3.2、不构成“扰乱市场秩序，情节严重”

首先，从脚本程序的功能来看，无扰乱市场秩序之可能。脚本程序仅是模拟简单的人手操作，和玩家亲自操作几乎一模一样，并未影响游戏平衡或任何运行，也不存在上文所述的任何扰乱市场秩序情形。

其次，本案中小胡等三人编写、发布的脚本程序也仅在数千人范围内传播、使用，相对应的游戏玩家数量则有数千万，甚至是过亿，两者相较，该等脚本程序根本达不到显著性的认定标准。

因此，小胡等三人的行为不存在任何扰乱市场秩序的行为，更遑论情节严重。

综上，编写、发布脚本程序不属于法定的非法经营罪行为，不违反国家规定，也没有扰乱市场秩序，依法不构成非法经营罪。

结论：编写、发布外挂程序、脚本程序本质是民事行为，不构成任何刑事犯罪

究其根源，编写、发布脚本程序本质上是民事行为，即使游戏版权方认为其权益受到侵犯，这也属于游戏版权方与脚本程序开发者之间的民事纠纷，与刑事无涉，版权方可以通过民事诉讼救济途径来主张其权利，而不应诉诸国家公权力追究刑事责任。

因此，编写、发布脚本程序不构成我国现行刑事法律的任何犯罪行为。侦查机关最终采纳辩护人的意见，对犯罪嫌疑人予以释放，贯彻了公安机关依法办案的精神，也体现其在新时代下对新型行为样态的正确认知与判断。

1、《中华人民共和国刑法》

  第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百二十五条  【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百八十五条  【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

2、《中华人民共和国著作权法》

第十条  著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第四条破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：

（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；

（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；

（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；

（五）造成其他严重后果的。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：

（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的；

（二）造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；

（三）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；

（四）造成其他特别严重后果的。

4、《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（新出联[2003]19号）

“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

[1] 详见《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（新出联[2003]19号）

[2] 通过云端运行脚本时需访问脚本平台，在其他情况下可以下载脚本至本机，直接在本机运行脚本，此时同样不需要访问其他计算机信息系统。

[3] 同前一注释。

[4] 同前一注释。

[5] 同前一注释。

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